长江日报记者李煦

张鸿巍，暨南大学少年及家事法研究中心教授、博士生导师，美国Sam Houston State University刑事司法学博士，兼任国务院妇女儿童工作委员会办公室儿童发展智库专家、最高人民检察院未成年人检察工作顾问，International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology及Journal of Family Violence编委，中国犯罪学学会副秘书长等。

一个女法官的转变

张鸿巍在他的书《少年司法的异乡人》里，讲过一个故事。有一位担任未成年人审判庭庭长的资深女法官，内心认为有些未成年人犯罪原因简单，个人成长环境亦非常值得同情，便尽可能作非罪化处理，或判处缓刑，希望促使涉案的未成年人能够健康成长。当地警方对其屡屡一面倒的轻刑判决非常不满，她很长时间不以为意。直到有一天，她儿子上街时被未成年人抢了手机。她马上报警，警方对此的态度很是消极搪塞；又报了两三次，但警方仍然表现得爱理不理。她后来才知，这些未成年扒窃犯多是惯犯，警方认为即使费尽力气抓了，还是会被她无罪开释。

这件事对她触动很大，她从被害人角度首次感受到了直接而现实的无助，体会到少年司法也需要考虑被害人的感受。因此在以后办案中，她虽然还是会考虑对涉案未成年人采取特殊保护，但亦会更多注重于被害人保护和社会防护而对全案作统筹处理。

这位法官告诉张鸿巍，在依法审理的前提下，她现在的办案思想是尽可能“轻其所轻，重其所重”。

在记者看来，这个故事至少有5层含义：

——针对未成年人违法犯罪，执法人员的思想不统一；

——一些法律界人士对受害者的关注、同情、保护、支持不够；

——针对未成年人违法犯罪，法官的自由裁量空间很大，尺度把握全在一念之间；

——打击与保护相辅相成，如果该打击的没有打击到，就保护不了该保护的；——保护过度，就成了纵容。

近年来，未成年人恶性犯罪案件屡屡见诸报端，更让人心焦的是，对其中一些发生在14岁以下的案件，法律似乎束手无策，如何解开这个局？读+专访了张鸿巍。

【访谈】犯罪规律出现了“例外”

数据可能遮蔽了实况

读+：我国未成年人犯罪的现状如何？为什么法院系统公布的未成年人刑事案件从2008年起连续下降，社会的观感却并非如此？

张鸿巍：从近十余年数据看，全国法院系统年审理的未成年人刑事案件量从2008年起连续下降，2015年案件量约为2008年一半；与此同时，整体刑事案件（包括成年人及未成年人刑事案件）总量却在稳定上升。通常情形下，社会大转型期间，包括未成年人犯罪在内的整体犯罪率大体呈稳定或上升态势。大部分国家多是如此，但是类似规律在我国成年人犯罪中得到了验证，进入审判环节的未成年人犯罪数量近年来却连续下降。造成这种情况的原因是多方面的，不能否定案件量下降的正向意义，但是要警惕是否尽量展示了未成年人刑事司法的全貌。人为地将涉嫌犯罪的未成年人阻挡于刑事司法体系之外，可能很大程度上掩饰了现实中真正存在的未成年人犯罪实况。18岁前的低总量，却往往可能会在18岁以后的统计中出现报复性的急剧增长。未成年人刑事案件量下降与社会观感不佳间的尖锐冲突或基于以下两个方面的博弈：一方面，未成年人身心发展速度远非昔日可比，14岁以下未成年人弑母弑师等恶性暴力案件时有耳闻；另一方面，经年以来因城市化与工业化而来的社会支持、家庭扶持及亲子互动欠账不断积累，且又相互叠加，共同推就了未成年人犯罪的社会与家庭悲剧，故而法学界普遍认为不宜将未成年人犯罪的全部责任置于未成年人身上。

读+：部分民众认为，当前的未成年人司法，对于该打击的人打击力度不够。法学界是否认同这一看法？

张鸿巍：对这个问题，学界确有一定争议。我个人认为，未成年人司法秉承之“儿童利益最佳”原则实际上是全面的、动态的，而非局部的、静态的。换言之，应当将未成年犯罪人、被害人、社会公众等对司法公正之认知和践行纳入整体性框架考量，而非仅仅只考量未成年犯罪人本人，否则被害人及社会公众有可能较难感知及认同仅对或主要对未成年犯罪人做出之特殊化处分。

读+：在某些未成年人严重案件中，对嫌疑人的从轻处罚，时常会激起被害人及民众的诟病及质疑，如何面对？保护了未成年罪犯，但是对未成年受害人的权益又该如何保护？

张鸿巍：对未成年人违法犯罪不能妖魔化，但亦不宜刻意强调其犯罪动机及个人境遇的独特性。司法实务中，出现了一些片面强调对未成年犯罪人帮教而忽视了对被害人正当权益保护的情形，这使得一些被害人在未成年人刑事司法体系中处于被边缘化的尴尬境地，在一定程度上影响了司法公正的实现，愈加不利于唤起被害人及民众对“教育为主、惩罚为辅”未成年人刑事政策的认可。许多未成年人之所以被轻缓化处理实非犯罪情节轻微，而是因法定从轻或减轻规定等衍生性刑事政策使然。在某些案件中，对未成年犯罪嫌疑人或被告人的程序保护及实体从轻或减轻处罚，时常会激起被害人及民众的诟病及质疑，认为可能有放纵和姑息未成年人犯罪之嫌，特别是对一些社会危害较大的案件更是反映强烈。若是处理不当，或会加剧被害人及加害人间仇恨及敌对等矛盾的波动，继而引发社会不满，极大破坏正义与公平观念在社会中的普及和推广。

贸然降低刑事责任年龄有风险

读+：针对多起不满14岁未成年人杀人等恶性案件，社会上有降低刑事责任年龄的呼声，为什么法学界很多专家不赞成降低？

张鸿巍：刑事责任年龄对于划分未成年人司法与刑事（成人）司法管辖权等问题来说重要性无以复加，因而大多数国家与地区均明文规定了未成年人刑事责任年龄的最低起算点，具体限定因国别不同而大相径庭。12周岁是联合国有关部门统计的世界平均未成年人刑事责任年龄，其中英美法系法域刑事责任年龄偏低，而大陆法系法域刑事责任年龄仍相对较高，大体维持在14至16周岁之间。从相关数字来看，许多大陆法系和部分英美法系法域的刑事责任年龄呈现不断提升的趋势。与此形成鲜明对比的是美国，其在刑事责任年龄上整体呈现下降趋势。刑事责任年龄的调整牵涉到几个关联责任年龄的相应调整，包括完全责任年龄、相对无责任年龄、绝对无责任年龄及减轻责任年龄。因而，调整刑事责任年龄绝非仅仅只是降低完全刑事责任年龄那样简单，而应对此有着更为全面统筹的认知。我个人认为，一方面，降低刑事责任年龄的主张有一定民意基础，不宜视而不见，也确有调整的空间和可能性；但另一方面，在缺乏足量实证数据支撑和域外比较研究基础上，贸然降低刑事责任年龄面临饮鸩止渴的风险。目前未成年人刑事责任年龄原则上起算点是14岁（八种法定罪名）、16岁（全部罪名），但若下调年龄，可能需要确定14岁以下或16岁以下低龄犯罪人口数量及比例，而这需要较长时间的纵观性数据分析，否则仅仅因某些媒体曝光的低龄犯罪案件而降低刑事责任年龄，可能会面临刑事司法资源配备不均衡的难题。打个比方，若下探至13岁对八种法定罪名追究刑事责任，但实际上13-14岁未成年人触犯这些案件梳理微乎其微，那可能会浪费刑事司法资源；如果再出现12岁未成年人犯有恶性案件，是不是继续降低刑事责任年龄至12岁？如是，几无宁日。目前，我国尚缺乏独立的未成年人司法，若贸然降低刑事责任年龄，可能会将一些本应受未成年人司法矫正处分的低龄未成年人推至刑事司法系统，长久并不一定有助于构建非刑事的未成年人司法。

读+：在英美各个法域，未成年人刑事责任年龄大致是多少岁？

张鸿巍：根据英美普通法传统，一般说来，7岁以下未成年人被推定不具有犯罪意图而无需承担任何刑事责任，而14岁以上未成年人被视已较成熟、需就其犯罪行为承担刑事责任。但是对于7至14岁这一年龄段则被视为灰色地带，处于这一年龄段的未成年人基本上会被推定为不具有犯罪能力。但若有证据显示该少年对其不法行为的对错、善恶能够领会并加以区分，则可判断其有罪而应承担由此所带来的后果。时至今日，受英国影响较深的爱尔兰、印度、巴基斯坦、尼日利亚、南非、泰国、塞浦路斯等国仍将7岁作为刑事责任年龄下限。美国尚未对刑事责任年龄设定全国性统一标准，而是交由各州自行确立，目前仅有15个州明文规定最低刑事责任年龄，通常跨越6至12岁；至于其余尚无制定法规定最低刑事责任的各州，则主要依赖于普通法传统中对刑事责任年龄的划分，即7岁。对于联邦罪行，最低刑事责任年龄则为10岁。

“教育为主、惩罚为辅”的政策该改变了

读+：“教育为主、惩罚为辅”是我国未成年人刑事政策的核心前提，其合理性在哪？

张鸿巍：“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事政策出台时间并不长，1979年《刑法》制定时提出的“惩办与宽大相结合”常被视为该政策之雏形。1991年出台的《未成年人保护法》首次将这一政策予以确认，并于1999年制定的《预防未成年人犯罪法》及2012年修订的《刑事诉讼法》中得以明确。从另一角度来看，相关条文的出台虽扩展了未成年犯罪嫌疑人及被告人的诉讼权利，却较大稀释了对未成年犯罪人特别是严重暴力犯罪人因其罪行所应经受的责任以及由此而来的社会负面评价，这或许并不利于未成年人知错就改、迷途知返。一线司法实务中，屡屡出现未成年人有意或无意以其无刑事责任能力或者减轻刑事责任能力而涉足犯罪的案例。过往生活法则和体验一再提醒我们，对未成年人刑事犯罪既不能过于严苛，亦不能宽缓得毫无底线。从某种程度上来说，“教育为主、惩罚为辅”实际上是种博弈，也就是在博未成年刑事犯罪人洗心革面的概率。受前科封存、未成年人隐私权保护等法律规定及政策的影响，对有违法行为的未成年人进行再犯率统计在当下仍存在一定的现实障碍。虽如此，但并非无迹可循。我国台湾地区1996年－2006年的统计数据显示，未成年犯罪人的总体再犯率在18.76%－27.64%，其中，刑事案件中未成年人的再犯率要明显高于非刑事案件；美国未成年犯罪人的再犯率在30％-90%不等。相比之下，我国大陆地区相关报道则显示我国犯罪人再犯率在世界范围内处于较低水平。但目前缺乏纵观性数据统计及分析，因而未成年人再犯率、累犯率整体上仍无从知晓。“教育为主、惩罚为辅”政策在一定程度上忽视了有违法行为未成年人的再犯风险评估，进而可能缺失了相应的回应。现时立法理念亟待换代更新，或宜以“教育为主，惩罚为辅”过渡到“归责与矫正并重”及对未成年人隐私保护的适度修正。

读+：您在书中写道：“轻缓化绝不是解决未成年人暴力犯罪的唯一途径，对于严重的未成年人暴力犯罪，应当毫不犹豫地树起严打的旗帜。”请问如何能做到这一点？您提到“归责与矫正并重”的理念，这一理念一旦落实后，对于未成年人恶性犯罪者的处理会有怎样的不同？

张鸿巍：“归责与矫正并重”首要强调”归责“，即明确未成年犯罪人应当为其罪错行为承担相应责任，这是敦促其改过自新的逻辑起点；“矫正”乃是终极目标，对矫正效果的评估可能需要进行风险评估，即再犯评估。由于对“归责性”认知不明，从而直接或间接导致了《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》及相关法律法规的一些条款在实施中有时就难免沦为一纸空文，以致时常被讥为《未成年罪犯保护法》及《未成年人犯罪法》。从这几年的实证研究来看，许多未成年人便是钻了法律的空子，利用法律赋予的特殊保护来逃避法律责任。对于某些恶性刑事案件的未成年犯罪人，特别是惯犯、累犯及暴力性犯罪，应以归责为导向，按照一定程序，经听证后，将这些未成年人移送至刑事（成人）司法予以处分，强调一定程度的打击和惩戒；另一方面仍须给予其较多矫正机会，以便于其未来回归社会，对矫正效果要依再犯评估和需求评估而予以个案审查，评估其未来犯罪或不犯罪之可能性，这种矫正需求本身并不必然排斥较严厉之刑罚处分。将某些未成年人作为成年人审理，美国、英国、印度等普通法系国家均有类似做法。例如在英国，未成年人原则上于少年法院受审，而一旦其涉嫌凶杀、涉枪犯罪以及性侵等严重罪行时，其将于刑事巡回法院受审。与少年法院不同的是，这时审理将是公开的，而且不得公布姓名的媒体禁令也有可能被法官解除。

读+：今年1月3日公布了最高人民检察院改革内设机构有关情况，最高检增设了第九检察厅，专门负责未成年人的检察工作，而在此前，承担这一职责的为未成年人检察办公室这一临时机构。2月12日，最高人民检察院官方网站发布《2018—2022年检察改革工作规划》，提到“探索建立罪错未成年人分级处分制度”，如何解读这些举措？

张鸿巍：我国目前所运行之未成年人司法，虽然在民事司法和行政司法上正在逐步破局和延伸，但整体仍属于未成年人刑事司法，大致上从属于刑事司法，受成人司法规制和影响较多。以成立第九厅为表征，最高检探索建立罪错未成年人分级处分制度，为构建既反映国际法义务且符合中国国情的未成年人罪错两元化处分提供了契机。毕竟，在未成年人违法犯罪案件中，大多数案件仍是违法案件，比如离家出走、旷课逃学等等，即非刑事案件，这些案件虽由《预防未成年人犯罪法》等法律界定，但一直未正式纳入司法化处分之中，而游离于外。通过构建罪错未成年人分级处分制度，非刑事化的未成年人司法制度或可期待，这将为更大范围内应对未成年人问题提供了顶层设计和运作样本。